칼럼연재 (3)

1. 가출하고 싶은 의뢰인들

이혼소송을 진행하면서 의뢰인들로부터 자주 받는 질문 중 하나는 바로 "가출하면 이혼에 불리한가요"입니다.  위 질문을 하는 의뢰인의 속마음을 헤아려보면 아마 아래와 같을 것입니다.

“변호사님, 배우자가 무서워서 같이 살 수가 없어요. 그 사람이 눈만 껌벅여도 무섭고, 언제 저와 아이들을 때릴지 몰라요. 당장 집에서 나오고 싶은데, 가출하면 이혼에 불리하다고 하더라구요..”

이처럼 배우자의 폭행으로 두려움에 떨면서도 혹시나 이혼소송에서 불리할까봐 집에서 나오지 못하는 분들이 생각보다 많이 계신데요.

"가출하면 이혼에 불리하다"는 이야기가 나오는 이유는, 가출행위로 인하여 "유책배우자"가 될 가능성이 있고, 유책배우자가 되는 경우 위자료 지급의무까지 발생할 수 있기 때문입니다.

2. 재판상 이혼사유 악의의 유기

민법 840조(재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.  

-2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

민법 제840조 제2호는 재판상 이혼사유로 "배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때"를 규정하고 있습니다. 법적으로 부부가 되면 동거, 부양, 협조, 정조의 의무가 발생하는데, 정당한 이유없이 부부로서의 위 의무들을 위반하는 것, 특히 “동거”의 의무를 저버리고 일방적인 가출을 하는 것은 위와 같은 사유에 해당합니다.

우리법원은 부인이 혼인신고 후 약 20일간만 동거하다가 농사일이 힘들고 남편의 건강이 나쁘다는 이유로 집을 나가 돌아오지 않고 있는 경우(대법원 1986. 10. 28. 선고 86므83,86므84 판결), 부인이 결혼한 지 약 4개월이 지날 무렵 취직하여 거의 매일 밤 10시 이후에 귀가하는 등 가사를 소홀히 함. 2달 내지 3달 간격으로 5,6회 가량 가출한 후 귀가하고를 반복. 지난날의 잘못을 반성하고 다시 결합하여 살기로 남편과 합의하여 집으로 돌아왔으나 또다시 가출하고 집에 들어오기를 반복하다 옷 등을 챙겨 아예 집을 나간 후 이혼소송이 진행될 때까지 별거한 경우(대법원 1985. 7. 9. 선고 85므5 판결)를 악의의 유기로 보았습니다.

-3. 사실상 혼인관계 파탄 후 가출은 악의의 유기에 해당하지 않습니다.

그러나 이미 배우자의 폭행, 부정행위, 무관심, 냉대 등으로 혼인생활이 파탄상태에 이르러 그 집안에서 배우자와 함께 지내는 것이 지극히 고통스러워졌는데도, 혹시나 배우자를 일방적으로 유기한 악의의 유책배우자가 될까봐 집을 나오지 못하는 것이 합당한 것 일까요? 오히려 더 불안한 상태가 되는 것이 아닐까요?

다행히 우리 법은 유연한 편이어서 상대방의 부당한 대우로 말미암아 이루어진 가출은 재판상 이혼사유인 악의의 유기로 보지 않고 있습니다.

“피청구인이 가출하게 된 것은 청구인의 부당한 대우로 말미암아 이루어진 것이니 이를 피청구인의 귀책사유라고는 할 수 없고, 달리 피청구인의 귀책사유로 말미암아 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 볼 사유도 없다고 하여 청구인의 이 사건 이혼청구를 기각하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 재판상 이혼원인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다(대법원 1983. 6. 28. 선고 82므55 판결)”
 
그리고 전 오히려 의뢰인분들에게 이혼소송을 제기하기 전에 별거를 추천드리는 편입니다.  변호사가 “별거를 시작하세요”라는 조언을 드리면 놀라시는 경우가 많은데, 별거를 추천 드리는 이유는 같은 집에 살면서 이혼소송을 진행하는 것이 모두에게 너무나도 고통스러운 일이기 때문입니다.

배우자의 폭력과 부정행위로 이미 혼인생활이 파탄상태에 빠졌다면, 주거를 분리하여 하루 빨리 행복과 평온을 찾으셨으면 좋겠습니다.

칼럼연재 (4)

[이혼소송에서 모텔 CCTV를 확보하는 방법-증거보전청구]

1. 이혼소송에서의 증거의 중요성

성공적인 이혼을 위하여 가장 중요한 것이 무엇일까요?

두말할 나위 없이 증거입니다.  재판부는 증거에 근거하여 판단하므로, 나의 억울한 사정을 아무리 눈물로 호소하더라도 증거가 없다면 재판에서 받아들여지기 어렵기 때문입니다.

예전에 TV 드라마를 보면 아내 혹은 남편이 경찰을 대동하고 불륜현장을 덮치는 장면을 볼 수 있었습니다.

이런 장면이 가능했던 것은 불륜이 형사범죄인 간통죄로 취급되었기 때문입니다.  즉 유부녀/유부남이 다른 이와 간통하는 것 자체가 형사범죄이기 때문에 경찰 등 공권력에 기대어 증거수집이 가능했고, 그렇게 확보한 증거를 이혼소송에서도 사용할 수 있었습니다.

하지만 형법 제241조에서 규정하던 간통죄는 2015. 2. 26. 헌법재판소의 위헌결정에 따라 효력을 상실하여 이제 더 이상 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 경찰 등 공권력의 도움을 받아 간통 현장을 잡는 것이 어렵게 되었습니다.

2. 증거보전신청을 해야 하는 이유

최근 이혼소송에서는 과거와 달리 간통 현장을 포착하기가 어렵다는 점을 고려하여, 간통의 직접증거가 없더라도 배우자와 불륜상대가 함께 숙박업소에 들어가고 나오는 사실만 확인이 되더라도 이를 부정행위로 인정하는 추세입니다.

그렇다면 이를 위해 배우자와 다른 이성이 함께 숙박업소에 들어가는 숙박업소 CCTV, 즉 ‘증거’를 확보할 필요가 있는데, 일반인이 혼자 모텔에 찾아가 "저희 남편이 여기서 바람을 피운 거 같아 CCTV 확인을 하려고 한다."고 말하면 대부분의 업주는 개인정보보호법 위반 등 여러 이유를 들어 거절하는 편입니다.

이럴 때 쓸 수 있는 합법적인 방법이 바로 증거보전신청입니다.

증거보전신청이란 증거의 특성상 미리 확보해두지 않으면 안 될 사유가 있을 때 법원의 결정을 받아 증거를 미리 확보해두는 절차입니다.

민사소송법 제375조(증거보전의 요건) 법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 따라 이 장의 규정에 따라 증거조사를 할 수 있다.

보통은 이혼소장 접수와 함께 증거보전을 신청하지만, ;이혼소송을 고민 중인 경우에는 증거보전을 먼저 신청하여 증거를 미리 확보해놓기도 합니다.  숙박업소 CCTV의 보관기간은 최대 1개월이기 때문에, 고민하는 사이에 CCTV가 삭제되면 더 이상 증거를 확보할 방법이 없기 때문입니다.  만약 배우자가 상간자와 함께 모텔에 들어가는 정황이 발견되었다면, 가능한 빠르게 증거보전신청을 할 필요가 있습니다.

3. 증거보전신청 절차

증거보전신청서를 작성하면, 법원이 허가여부를 결정하고 증거소지인에게 증거를 제출하라는 명령을 내린 후 검증기일을 지정해 확보된 CCTV를 검증하게 됩니다.

민사상 증거보전절차에서는 증거소지인이 명령을 거부하고 CCTV영상 등을 제출하지 않더라도 강제할 방법이 없다는 점을 유의할 필요가 있습니다. 즉 숙박업소 주인이 “CCTV는 이미 삭제하였다”, “제출할 수 없다”며 제출을 거부하는 경우에도 강제할 수 없는 것인데, 이 같은 일을 방지하기 위해 보통 증거보전신청을 하면서 미리 숙박업소에 협조를 구하기도 합니다.

이처럼 법적으로 강제할 방법은 없지만, 이는 법원에서 발부한 명령으로서 사실상 강제효과가 있기 때문에 실제 이혼소송이나 상간자 소송에서 증거확보를 위하여 많이 이용하는 실효성 있는 제도이므로 필요에 따라 적극 활용하여 이혼소송에 필요한 ‘증거’를 확보할 필요가 있겠습니다.

-여의주 변호사 (법무법인 신광)

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<참조>

여의주 변호사의 칼럼 '이혼의 정석'-이렇게 연재 됩니다
 
여의주 변호사의 '이혼의 정석'은 아래처럼 연재될 예정입니다. 이혼 칼럼의 주제를 크게 4가지로 대분류 하였고, 대분류 아래에 약 45개의 주제를 중심으로 이 중에서 30편 정도를 연재할 예정입니다.

- 주제

가. 이혼꿀팁(18개)

  ◇ 이혼소송을 앞든 당신이 주의해야할 점 3가지
  ◇ 이혼 소송 절차
  ◇ 이혼소송/ 조정이혼/ 합의이혼의 차이점
  ◇ 집에 이혼소장이 날라왔을때의 대처법
  ◇ 이혼소송 상담시 준비해야할 것
  ◇ 좋은 이혼변호사 및 이혼소송 비용
  ◇ 유책배우자는 이혼소송을 할 수 없나요
  ◇ 이혼을 원하지 않을 때
  ◇ 이혼사유 1. 부정한 행위
  ◇ 이혼사유 2. 악의의 유기
  ◇ 이혼사유 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터의 부당한 대우
  ◇ 이혼사유 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 부당한 대우
  ◇ 이혼사유 5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니할 때
  ◇ 이혼사유 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유
  ◇ 나홀로 이혼소송 가능할까요
  ◇ 부양료 청구 할 수 있나요
  ◇ 사실혼인 경우에도 이혼이 되나요
  ◇ 조정기일

나. 위자료(11개)

  ◇ 위자료의 의미 액수 등
  ◇ 증거수집 방법 ; 흥신소를 이용해도 되나요
  ◇ 증거수집; 녹음해도 되나요
  ◇ 증거보전청구: 모텔 cctv 확보방법
  ◇ 상간녀에게 복수하고 싶어요
  ◇ 상간녀소장을 받았을때의 대처법 1
  ◇ 상간녀소장을 받았을때의 대처법 2
  ◇ 상간녀소장을 받았을때의 대처법 3
  ◇ 가출하면 불리한가요
  ◇ 부정행위를 알게된지 3년후에도 위자료청구를 할 수 있나요
  ◇ 배우자의 부모에게도 위자료청구가 가능한가요

다. 재산분할(9개)

  ◇ 재산분할의 비율/ 기준
  ◇ 재산분할이 남자에게 불리하다?
  ◇ 특유재산이 분할되나요? : 분할되는 경우
  ◇ 특유재산이 분할되나요 : 분할되지 않는 경우
  ◇ 가압류 가처분 신청
  ◇ 이미 이혼한 경우에도 재산분할을 할 수 있나요
  ◇ 재산분할합의 효력
  ◇ 유책배우자는 재산분할을 받을수 없나요
  ◇ 재산찾는 방법/ 재산명시신청
 
라. 양육권(7개)

  ◇ 양육권다툼에서 우위를 점하려면
  ◇ 가사조사란 무엇인가요
  ◇ 양육비는 얼마나 받을 수 있나요/ 양육비산정기준표란
  ◇ 양육은 못해도 공동친권으로는 할수 없나요?
  ◇ 양육비를 주지 않는 배우자-
  ◇ 과거 양육비 청구
  ◇ 이혼소송중 양육비 청구를 할 수 있나요

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